Introducción
En el ámbito de las relaciones comerciales, en particular en las operaciones transfronterizas, es relativamente habitual que se produzca una colisión de condiciones generales de la contratación.
Se trata de un supuesto que se da en la contratación entre empresarios cuando concurren cláusulas predispuestas contradictorias, y que presenta una gran complejidad jurídica, siendo difícil alcanzar una resolución que decida de manera satisfactoria lo que las partes realmente han acordado. Comúnmente recibe el nombre de batalla de formularios (battle of forms), o colisión, batalla o guerra de condiciones generales de la contratación.
El supuesto es el siguiente: dos empresarios deciden contratar entre ellos, y para llevar a cabo el negocio jurídico, tanto el oferente en su oferta como el aceptante en su aceptación se remiten a las condiciones generales de la contratación que le son propias. Cómo en lo esencial las partes están de acuerdo, las prestaciones y el objeto del contrato comienzan a ejecutarse.
Posteriormente surge una discrepancia entre las partes, y cada una de ellas acude a las condiciones generales de la contratación que impuso, que por no ser idénticas, ofrecen soluciones contradictorias.
Llegados a este punto surgen dos cuestiones básicas que precisan de solución: ¿llegó a existir contrato? Y de haberlo, ¿Cuáles son los términos del mismo?
La solución a estas cuestiones es trascendental para el destino de la operación económica subyacente, tanto en cuanto a su validez, como en cuanto al clausulado que la ampara. En las siguientes líneas esbozaré las soluciones que se ofrecen en el derecho privado internacional a este supuesto específico, cada una de ellas plasmando concepciones políticas y jurídicas distintas.
Principales teorías o propuestas de solución
Tradicionalmente se han venido ofreciendo tres posturas enfrentadas sobre cómo resolver este conflicto: la teoría de la última palabra, la teoría del knot out rule o la teoría del espejo.
Regla del espejo (mirror image rule)
Esta solución pasa por aceptar la existencia y validez del contrato única y exclusivamente en el caso de coincidencia absoluta de las condiciones generales de ambas partes, en caso de discrepancia, esta teoría aboga por entender que no se ha producido aceptación adecuada, sino contraoferta, siendo éste motivo para la invalidez del contrato.
Esta regla presenta ventajas obvias para el aplicador del derecho, que no debe realizar arduos esfuerzos interpretativos sobre la voluntad real de las partes, sino simplemente indicar la inexistencia de contrato por falta de un elemento esencial. También garantiza seguridad jurídica a las partes sobre el devenir del procedimiento para la resolución de la controversia.
Esta solución, empero, es rechazable para la mayoría de la doctrina por varias razones:
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1) En primer lugar es controvertido entender que no ha llegado a existir aceptación, cuando ambas partes han realizado actos de ejecución del contrato que indican asentimiento de la oferta.
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2) En segundo lugar, no tutela la buena fe de las partes, que perfectamente pudieron haber obrado en la creencia de estar actuando lícitamente y que ven como su contrato es declarado inexistente.
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3) En tercer y último lugar, por el efecto económico adverso que conlleva esta solución. No parece que revocar todas los actos de ejecución del contrato realizado sea la manera más deseable de solventar la cuestión, y más cuando los contratos de este tipo suelen acompañar a operaciones de una trascendencia e importancia notable. Esta solución, sin lugar a dudas, es claramente perjudicial para el comercio internacional.
Estas objeciones son las que hacen que esta solución no encuentre amparo en los principales textos, ni doctrinales ni de derecho positivo, del ordenamiento internacional. Sí lo encuentra sin embargo, en el Common Law, y parcialmente en el ordenamiento jurídico angloamericano.
Toería del consenso (knock out rule)
Esta teoría propone lo siguiente: el contrato existe, puesto que concurre efectivamente la voluntad de ambas partes sobre lo esencial, pero se entenderán nulas todas las disposiciones contradictorias de las condiciones generales de ambas partes.
Se forma así una laguna en el contrato sobre estos extremos controvertidos, debiendo el aplicador del derecho recurrir al derecho positivo para cubrirla.
El contrato quedará configurado por lo tanto por lo que las partes hayan acordado sobre los extremos principales, y en el resto por lo que sea sustancialmente común en el clausulado de las condiciones generales de ambas partes, y en caso de contradicción por el ley aplicable al contrato.
Esta es la solución que recoge el artículo 2.1.22 de los Principios de UNIDROIT):
Artículo 2.1.22 (Conflicto entre formularios)
Cuando ambas partes utilizan cláusulas estándar y llegan a un acuerdo excepto en lo que se refiere a dichas cláusulas, el contrato se entenderá perfeccionado sobre la base de los términos acordados y de lo dispuesto en aquellas cláusulas estándar que sean sustancialmente comunes, a menos que una de las partes claramente indique con antelación, o que con posterioridad y sin demora injustificada informe a la contraparte, que no desea quedar obligada por dicho contrato.
Esta solución presenta algunas ventajas:
1) En primer lugar preserva la existencia del contrato, respetando los actos de ejecución ya realizados y el fin económico subyacente.
2) En segundo lugar no fuerza al aplicador del derecho a interpretar la voluntad real de las partes, o qué cláusulas se adecuan más a la finalidad del contrato.
En cuanto a los inconvenientes, en primer lugar origina una situación de incertidumbre a los contratantes. El descender a la legislación positiva para cubrir las lagunas de un contrato siempre es problemático, en primer lugar porque a la hora de contratar, las partes no suelen preveer este tipo de avatares, de ahí que el contratante de buena fe se puede ver sorprendido ante una eventualidad de este tipo, originándole una gran inseguridad jurídica. Y en segundo lugar, puede ocurrir que el derecho positivo se prevea una solución antieconómica, poco eficiente y diferente a la que ambas partes había plasmado cada una en sus condiciones generales.
Esta teoría tiene una premisa de fondo: las condiciones generales de la contratación no se leen por la contraparte, se trata por tanto de superar la rigidez e inconvenientes de reglas como la del espejo (mirror image rule) o de la última palabra (last shot rule) distinguiendo entre variaciones sustanciales y las que no lo son. Se opta así por un sistema, calificado de neutral, ya que entiende que ninguna de las partes debe imponer sus cláusulas, ya que por ser contradictorias, no han sido acordadas.
Teoría de la última palabra (last shot rule)
Se trata de una teoría de gran aceptación que considera que efectivamente existe contrato y que los términos del mismo serán los de la oferta con las modificaciones contenidas en la aceptación.
En ese sentido se pronuncia el artículo 19.2 de la CNUCCIM:
Artículo 19
1. […]
2. No obstante, la respuesta a una oferta que pretenda ser una aceptación y que contenga elementos adicionales o diferentes que no alteren sustancialmente los de la oferta constituirá aceptación a menos que el oferente, sin demora injustificada, objete verbalmente la discrepancia o envíe una comunicación en tal sentido. De no hacerlo así, los términos del contrato serán los de la oferta con las modificaciones contenidas en la aceptación.
3. […]
Esta teoría parte de una premisa contraria a la de la regla anterior, presupone que las condiciones generales de la contratación se leen por la contraparte, y que el silencio del oferente ante las variaciones no sustanciales introducidas por el aceptante, son prueba de una aceptación tácita de las mismas. Es una solución, por lo tanto, que no es neutral, sino que protege a la parte aceptante, que pese a no realizar una aceptación pura y simple ve amparadas sus pretensiones.
Esta regla exige al oferente el extremar sus diligencias en la formalización del contrato, y no atiende tanto a la buena fe de las partes, como al establecimiento de una regla rígida que permita seguridad jurídica al menos a una de las partes (el aceptante).
Se imputa por lo tanto el silencio del oferente como aceptación, en el entendimiento de que aunque no fuere esa realmente su intención, correspondía a él haber estudiado con detenimiento los términos de la aceptación y del no haberlo hecho resulta la solución desfavorable contenida en esta regla.
En los efectos positivos, ya hemos apuntado los principales: seguridad jurídica, mantenimiento de la vigencia del contrato y claridad meridiana en cuanto a su contenido.
Entre los negativos el incremente del coste de negociación de los contratos que supone para el oferente ese estricto deber de control del contenido de la aceptación, y la falta de seguridad jurídica en la que se encuentra el oferente en el momento de emitir su oferta. En cualquier caso un buen clausulado de esta última podría impedir estos efectos perniciosos para el oferente, así una cláusula del tipo:
“Los términos de esta oferta son innegociables, cualquier variación independientemente de su entidad, será considerada como contraoferta, no pudiéndose entender como formalizado el contrato”
